劳动法聚焦 | 劳务派遣中用工单位的法律风险及合规建议—沪人社规〔2023〕32号文解读

针对《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社规〔2023〕32号）文件内容，从用工单位的角度出发，就劳务派遣用工可能涉及的法律风险及合规建议进行提示如下：

一、劳务派遣经营许可证有效性问题

用工单位在与劳务派遣单位合作时，应确保该劳务派遣单位具备有效的《劳务派遣经营许可证》，尽可能留存劳务派遣单位与派遣人员签订的劳动合同复印件并要求劳务派遣公司对复印件加盖公章。若《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或被撤销、吊销，用工单位需注意原依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可继续履行至派遣期限届满，但此后应重新选择具备合法资质的劳务派遣单位。

二、同工同酬原则的遵守

用工单位在劳务派遣用工中，应遵循同工同酬原则，确保派遣员工与本单位同类岗位的劳动者享受相同的劳动报酬。如未按规定执行，可能面临人力资源社会保障行政部门的责令整改及相应处罚。由于同工同酬的判断因素较多，因此实践中，认定劳动者所得报酬是否符合同工同酬，通常会综合考虑劳动者的资历、能力、经验、环境等诸多因素予以认定。因此，建议用工单位建立明确的劳动报酬分配办法，并定期进行自查，确保合规。

三、辅助性岗位的确定与公示

用工单位在确定适用劳务派遣用工的辅助性岗位范围时，应经过职工代表大会或全体职工的讨论，并与工会或职工代表平等协商并在单位内公示。未按规定确定或公示辅助性岗位范围的，可能面临人力资源社会保障行政部门的责令整改及相应处罚。因此，建议用工单位建立完善的岗位分类与公示制度，确保合规性，此外还应遵守劳务派遣岗位的临时性、替代性及劳务派遣人员比例相关规定。

四、工伤保险责任的承担

派遣员工在用工单位发生事故伤害时，用工单位应协助工伤认定的调查核实工作，并按规定承担应由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。若外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构，用工单位需向注册地区人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请并按国家和本市工伤保险规定承担工伤保险责任。因此，建议用工单位在与劳务派遣单位签订协议时，明确工伤保险责任的承担方式，并定期对工伤保险缴纳情况进行核查。

五、跨地区劳务派遣的社会保险问题

对于外省市劳务派遣单位向本市派遣的员工，劳务派遣单位或其在本市的分支机构需确保按照本市标准为员工缴纳社会保险。若外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构，用工单位需代为缴纳。如未按规定缴纳，可能面临派遣员工要求用工单位先行承担工伤、医疗等社会保险待遇的风险。因此，建议用工单位加强与劳务派遣单位的沟通协作，确保社会保险的合规缴纳。

六、派遣用工转为人力资源服务外包的问题

劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，依照人力资源服务外包的性质区分直接管理和间接管理，发包单位应避免对外包人员进行直接面试、管理、考勤休假及薪酬发放等直接控制，将管理考核集中在对外包公司项目的整体质量而非外包人员提供劳动的过程，发包单位确有需要遵守的管理制度，应由承包单位通过民主程序落实到承包单位的管理制度中让外包人员学习及确认，发包单位不能直接对外包人员进行惩罚，防止引发相关纠纷。

用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理，也就是说，一旦发包单位对劳动者产生了直接的管理、安排和支配，很可能被认定为“假外包，假承揽，真派遣”，而实践中大部分外包公司很可能不具备合法的劳务派遣资质，依据劳动合同法第五十七条、第九十二条规定，劳务派遣单位无劳务派遣资质，造成劳动者损害，用工单位应当与劳务派遣单位承担连带责任，因此，用工单位在发包时应严格按照法律规定处理和外包人员的关系，避免因用工不规范产生不必要的损失。

附：《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》（沪人社规〔2023〕32号）文件

上海市德尚律师事务所律师

华东政法大学法律硕士

主要擅长领域为中国劳动法、公司合规事务及争议解决，包括起草和审查劳动合同及员工手册，协助企业建立完善内部人力资源管理体系，为企业收并购项目设计员工安置方案，在解除、内部调查以及转移项目中与员工沟通谈判，处理员工竞业限制违约及商业秘密泄露案件，协助客户处理相关政府部门的劳动监察、社保稽查等。