劳务派遣与劳务外包的区别及企业用工合规建议

一、劳务派遣与劳务外包的定义及区别

1、定义

劳务派遣：员工与劳务派遣公司签订劳动合同后，由派遣公司将员工派遣至用工单位工作，用工单位直接管理派遣员工的一种用工模式。

劳务外包：发包方将业务发包给承包方,由承包方自行安排人员按照发包方要求完成相应的业务或工作内容的一种用工模式。

2、劳务派遣与劳务外包的区别

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二、相关法律法规

1、《劳务派遣暂行规定》

第二十七条　用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

2、《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》

十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题

人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。

在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。

3、《江苏省劳动合同条例》

第三十六条 劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。

企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。

三、相关案例（以上海地区为例）

1、案号：（2021）沪0114民初26103号

裁判要点：承包方不具有劳务派遣资质，结算方式为支付服务费，故认定外包员工与发包方存在劳务外包关系。

2、案号：(2024)沪0105民初6286号

裁判要点：劳务外包协议明确约定了权利义务，人事管理由承包方进行，故认定外包员工与发包方不存在劳动关系。

3、案号：(2023)沪0118民初34810号

裁判要点：外包员工以发包方名义从事工作，发包方对外包工直接管理，承包方未派管理人员进行现场管理调度，发包方对外包工进行薪酬考核（由承包方按考核结果代发工资），结果认定外包员工与发包方存在劳动关系。

4、案号：(2023)沪0112民初40110号

裁判要点：外包工与承包方存在劳动关系，工资由承包方发放，故外包员工与发包方不存在劳动关系。

5、案号：(2022)沪0113民初9058号

裁判要点：发包人提供外包协议及付款记录，外包员工无底薪、无考勤、自备交通工具、无工作服要求，故外包员工与发包方不存在劳动关系。

6、案号：(2014)沪二中民一(民)终字第408号

裁判要点：存在劳务外包合同，且承包方对外包员工进行管理控制，发包方不直接参与管理，也不直接向外包工发放报酬，故认定为劳务外包。

通过分析案例，可以推知，法院在区分劳务外包与劳务派遣时，主要考虑以下几点：

1、管理权的归属：若发包方直接对外包员工进行管理、考核，则可能被认定为劳务派遣或劳动关系。

2、承包方是否具备劳务派遣资质：若承包方不具备劳务派遣资质，且结算方式为支付服务费，通常被认定为劳务外包关系。

3、外包协议的具体约定：外包协议中明确约定双方权利义务，且承包方依据协议对外包员工进行直接管理，通常认定为劳务外包。

4、工资发放方式：若外包工的工资由承包方发放，且发包方不直接参与管理，通常被认定为劳务外包。

四、企业合规建议

企业在使用劳务外包服务时，应注意以下几方面：

1、确认承包方与劳动者签订真实有效的劳动合同，并足额缴纳社会保险。

2、确认承包方具备从事承包业务的经营范围：特别关注承包方是否具备相关资质，避免因资质问题被认定为劳务派遣。

3、发包方的指令应下达给承包方，由承包方对外包员工进行直接管理。

4、完善外包合同约定：明确双方权利义务，避免将工资、保险等列入结算依据。

5、外包业务应避免涉及用工单位的核心业务。

以上建议仅供参考，劳务外包和劳务派遣作为企业用工的两种重要形式，各有其适用场景和法律风险。企业在选择用工模式时，应充分了解两者的区别，严格遵守相关法律法规，确保用工合规。

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